OPERE PUBBLICHE - T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 19-02-2018, n. 1076
Linee Guida dell'Anac n. 6/2016, adottate ai sensi dell'art. 80, comma 13 del del D.Lgs. n. 50/2016, non sono vincolanti e alle stesse riconosciuto natura di atti amministrativi generali con lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti. La natura non vincolante consente alle amministrazioni di discostarsi da quanto disposto dall'Anac purché forniscano adeguata e puntuale motivazione in ordine alla diversa scelta effettuata, in caso contrario la relativa violazione può costituire elemento sintomatico dell'eccesso di potere, sulla falsariga dell'elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari. L'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, ne comporta l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità. Questo principio trova applicazione anche laddove la stazione appaltante non abbia espressamente previsto l'obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate, rimettendo alla stessa stazione appaltante ogni valutazione circa la concreta incidenza di tali condanne.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 347 del 2018, proposto da:
S.I.C. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Sasso, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 156;
contro
Comune di Capri, Comune di Anacapri, Centrale Unica di Committenza "Isola di Capri", in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;
nei confronti di
A. soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Biagio Matera, in Napoli, via Duomo, 61;
per l'annullamento
- della nota prot. n. (...), del Responsabile del Settore IV del Comune di Capri, inviata alla ricorrente in data 22 dicembre 2017, con la quale la S.I.C. s.p.a. è stata esclusa dalla gara per l'affidamento dei lavori di sistemazione del campo di calcio "San Costanzo" con realizzazione del terreno di gioco in erba sintetica, ai sensi dell'art. 80, co. 5 e 6 del D.Lgs. n. 50 del 2016;
- di tutti gli atti presupposti e connessi, nessuno escluso né eccettuato, ivi compresi, se ed in quanto lesivi: a) la nota dello stesso Comune di Capri, prot. n. (...), inviata a mezzo posta elettronica certificata, in data 8 novembre 2017, con la quale è stato comunicato il preavviso di esclusione dal procedimento selettivo; b) il verbale di audizione in contraddittorio del 20 novembre 2017; c) il bando ed il disciplinare; d) la nota, prot. (...), inviata, a mezzo p.e.c., in data 7 giugno 2017, con la quale il R.U.P. ha revocato la proposta di aggiudicazione in favore della S.I.C. s.p.a, in attesa degli esiti del parere richiesto all'A.N.A.C (poi ritirato);
- per quanto possa occorrere, di tutti gli atti connessi, presupposti, successivi e funzionali all'aggiudicazione del contratto all'unica ditta rimasta in gara, A. sooc. coop. a r. l., ivi compresi, se ed in quanto lesivi: a) la nota prot. n. (...) del 2 gennaio 2018, con la quale il R.U.P. del Settore IV, del Comune di Capri ha deciso di non procedere alla esclusione della A. soc. coop. a r.l. dalla gara e di rimettere gli atti riguardanti l'offerta della medesima ditta alla Commissione di Valutazione per il riesame; b) la nota dello stesso Comune di Capri, prot. n. (...), del 13 dicembre 2017, con la quale è stato comunicato il preavviso di esclusione dalla gara della ridetta Società, con l'invito a presentare giustificazioni; c) il verbale di audizione in contraddittorio; d) tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ignoti nel loro contenuto;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di A. soc. coop. a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2018 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Premesso che:
- la società S.I.C. s.p.a. ha partecipato alla procedura aperta ex art. 60 del D.Lgs. n. 50 del 2016 indetta per l'affidamento dei lavori di sistemazione del campo di calcio "San Costanzo" nell'isola di Capri e per la realizzazione del terreno di gioco in erba sintetica collocandosi in prima posizione, seguita dalle società L.S. s.p.a. e A. soc. coop. a r.l.;
- con il ricorso in trattazione l'istante impugna, chiedendone l'annullamento, il provvedimento di esclusione indicato in epigrafe, adottato nei propri confronti all'esito del verbale di audizione in contraddittorio svoltosi in data 20 novembre 2017;
- l'atto in questione si fonda sulla seguente traiettoria argomentativa: la SCG ha omesso di indicare che il proprio legale rappresentante ha riportato una sentenza definitiva di condanna per il reato di cui all'art. 590, commi 2 e 3, del c.p. (lesioni personali colpose con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro) che costituisce situazione potenzialmente rilevante in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016;
- a sostegno della disposta estromissione, l'amministrazione ha addotto la pronuncia di questa Sezione n. 2598/2017 (corroborata da altri precedenti giurisprudenziali appositamente richiamati: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 122/2016; T.A.R. Veneto, n. 171/2017) che ha rilevato la piena legittimità del provvedimento di esclusione disposta a carico della medesima ricorrente SCG in altra procedura di gara, secondo cui le imprese concorrenti a procedure di evidenza pubblica sono tenute a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso di requisiti di ordine generale al fine di permettere alla stazione appaltante di espletare con piena cognizione di causa le valutazioni di propria competenza, con la conseguenza che il concorrente che omette di segnalare propri precedenti negativi, ritenendoli irrilevanti, viola palesemente il principio di leale collaborazione con l'amministrazione;
- giova rilevare, per completezza, che anche alle altre partecipanti è stato trasmesso un preavviso di esclusione fondato, tuttavia, su ragioni differenti, al cui esito: I) la L.S. s.p.a. è stata poi effettivamente estromessa con separato provvedimento contro il quale ha proposto ricorso iscritto al numero di R.G. 263/2018; II) la A. soc. coop. a r.l. è stata invece ammessa come unica concorrente al prosieguo della procedura;
Considerato che il presente ricorso, trattato nell'udienza camerale per la domanda di concessione di misure cautelari, può essere deciso con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 74 del codice del processo amministrativo, essendo maturo per la decisione di merito, integro il contraddittorio, completa l'istruttoria, avendone dato avviso ai difensori presenti e sussistendo gli altri presupposti di legge;
Ritenuto che il gravame è infondato e va respinto per le ragioni di seguito succintamente riportate:
- non si ravvisano ragioni per discostarsi dal citato precedente specifico di questo T.A.R. n. 2598/2017 riportata nel provvedimento impugnato e riguardante distinta gara indetta dal Porto Turistico di Capri, con cui sono state rese le seguenti statuizioni: I) la dichiarazione resa dalla SCG risulta reticente, perché non fornisce un quadro completo della situazione dell'impresa concorrente in relazione agli accertamenti di cui all'art. 80 del D.Lgs. n. 50 del 2016; II) il processo decisionale della stazione appaltante non ha potuto svolgersi in maniera esauriente, in quanto la predetta dichiarazione reticente circa la sussistenza di un precedente penale ha, di fatto, impedito all'amministrazione di compiere e, conseguentemente, esprimere ogni necessaria considerazione sull'osservanza delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro da parte della ricorrente; III) la decisione di escludere la SCG non è legata alla mera esistenza del cennato precedente penale, ma al fatto che lo stesso avrebbe dovuto essere dichiarato al fine di consentire all'amministrazione di verificare la gravità dei fatti e valutare in maniera consapevole l'ammissione della concorrente, avendo un quadro completo e trasparente della situazione; IV) non è configurabile un falso innocuo, in quanto nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali è, già di per sé, un valore da perseguire, laddove consente, anche in omaggio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile, perché - al di là dell'elemento soggettivo sottostante - falsa, deve ritenersi, in quanto tale, lesiva degli interessi tutelati dall'ordinamento in materia di procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara e non sia, quindi, meritevole di soccorso istruttorio;
- non hanno pregio le deduzioni di parte ricorrente che, in sintesi, evidenzia la specificità della gara in esame rispetto a quella indetta dal Porto Turistico di Capri al quale si riferisce la pregressa pronuncia n. 2598/2017 evidenziando che, nel caso in esame la lex specialis, mutuando la formulazione del previgente art. 38 lett. 'c' ed 'e' del D.Lgs. n. 163 del 2006 non richiedeva alla SCG di dichiarare il precedente penale riportato dall'esponente aziendale;
- in senso contrario, mette conto evidenziare che, secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale, nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni rappresenta già di per sé un valore da perseguire poiché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla selezione;
- l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz'altro l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 834/2016; Sez. V, n. 3402/2016; n. 1641/2016; n. 5451/2015; n. 4932/2014);
- tale orientamento si regge sul condivisibile presupposto per cui non può consentirsi che l'individuazione e la selezione delle condotte idonee ad incidere sulla moralità professionale sia rimessa alla valutazione dello stesso concorrente/dichiarante, in tal modo impedendo alla stazione appaltante di valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale del concorrente;
- secondo l'indirizzo espresso, da ultimo, dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3980/2017), il descritto principio trova applicazione anche laddove la stazione appaltante non abbia espressamente previsto l'obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate, rimettendo alla stessa stazione appaltante ogni valutazione circa la concreta incidenza di tali condanne;
- non persuade inoltre la censura che attiene alla presunta violazione delle Linee Guida dell'Anac n. 6/2016 adottate ai sensi dell'art. 80, comma 13 del nuovo codice appalti; in argomento, va rammentato che trattasi di linee guida non vincolanti (cfr. parere del Consiglio di Stato n. 2042/2017) alle quali va riconosciuto natura di atti amministrativi generali con lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti;
- secondo il parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, la natura non vincolante consente alle amministrazioni di discostarsi da quanto disposto dall'Anac purché forniscano adeguata e puntuale motivazione in ordine alla diversa scelta effettuata, in caso contrario la relativa violazione può costituire elemento sintomatico dell'eccesso di potere, sulla falsariga dell'elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari;
- svolta tale preliminare considerazione, rileva il Collegio che l'amministrazione si è attenuta alle predette linee guida poiché, in adempimento delle relative prescrizioni, ha avviato specifico contraddittorio con l'impresa contestando l'omissione dichiarativa che poi ha condotto alla gravata esclusione, rendendo edotta la società in ordine alle ragioni logico - giuridiche della decisisione;
- vanno infine dequotate le argomentazioni con cui SCG evidenzia che, in altro giudizio, la difesa dell'amministrazione avrebbe ritenuto non grave l'infortunio sul lavoro che ha condotto alla condanna per il reato di cui all'art. 590 c.p. riportata dal proprio esponente aziendale; in disparte la considerazione che tale valutazione è contenuta in memorie difensive versate in altra causa e non, viceversa, in atti o provvedimenti emessi dall'amministrazione appaltante, il rilievo va respinto per l'assorbente considerazione che, come si è visto, il provvedimento espulsivo non si fonda sulla gravità in sé del reato, bensì sulla omessa dichiarazione del precedente penale che non ha consentito all'amministrazione di valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale dell'impresa concorrente;
Ritenuto in conclusione che le superiori considerazioni conducono al rigetto del ricorso pur stimandosi equo, in considerazione della peculiare natura delle questioni esaminate, disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore
